Hver eneste dag renner det inn anker til landets domstoler (hvilket i seg selv er et signal om elendig domstolsarbeid i den instans som produserer de påankede avgjørelser). I det juridiske studiet blir studentene lært opp til hva en anke er, hvem som kan anke, hvordan anker skal utarbeides, hva som i den forbindelse kan ankes og hva som ikke kan osv., men ingen har noen gang ofret blekk på selve det grunnlag som ankedomstolen er ment å arbeide med. Hva ankedomstolen er satt til å vurdere.

Når en part entrer en norsk rettssal – en sal som for øvrig gir partene en følelse av å befinne seg i en likkiste i ubehandlet norsk furu – og, i en blanding av en lojal autoritetserklæring og en slags bønn om sympati, reiser seg og lydig bøyer sitt hode idet dommerne med påtatt granskende falkeblikk gjør sin entré for å høre saken, for så, som en veloppdragen hund, å sette seg ned etter at falkene har satt seg og overværer advokatenes teatralske redegjørelse over det omstridte temaet, og deretter forlater kisten, så gjør han/hun dette i den visshet at dersom dommeren ikke skulle ha forstått noe som helst og derved ikke gir en medhold, så kan man altså anke saken inn for en høyere domstol. Det kan man nok, men øvelsen er en kostbar illusjon og minner i prinsippet om ”Keiserens nye klær”. La meg forklare dette nærmere.

I følge tvisteloven § 29-3, første ledd, kan en dom eller kjennelse:

”…ankes på grunn av feil i bedømmelsen av faktiske forhold, rettsanvendelsen eller den saksbehandling som ligger til grunn for avgjørelsen.”

Det som i utgangspunktet kan ankes er altså dommerens vurdering av de bevis som er fremlagt og som skal belyse faktum (sannheten) i saken. Dernest kan det ankes over dommerens forståelse og bruk av de lovbestemmelser som; 1) er påberopt; eller 2) som dommeren av eget tiltak skal legge til grunn. Og til sist kan det ankes over dommerens administrasjon av saken. Disse ankegrunnene kan fort flyte over i hverandre, hvilket dog er uten betydning for denne artikkelen hvor jeg kun skal befatte meg med den første og siste ankegrunn, altså; anke over bevisbedømmelsen og anke over saksbehandlingen.

Forutsetning for reell ankebehandling
La oss først bli enige om i hvert fall én forutsetning for en reell ankebehandling: Dersom ankedomstolen skal kunne vurdere førsteinstansens bevisvurdering eller saksbehandling under hovedforhandlingen, må ankedomstolen naturlig nok få seg forelagt det råstoffet – om man vil – som førsteinstansen har hatt tilgjengelig på sitt bord, og med råstoffet tenker jeg ikke i første omgang på det som fremgår av dommen, ei heller på prosesskrivene, sakkyndige rapporter osv, men på det materialet som kan dokumentere hva som utspant seg under selve hovedforhandlingen. Uten dette materialet vil en ankebehandling være meningsløs. Hvilket materiale kan nå det være, tenker vel du nå?

To eksempler
Vi forestiller oss følgende: Vitnet C har forklart for dommeren under førsteinstansbehandlingen i en erstatningssak at han så saksøkte B – en mektig figur i nabofylket – helle noe pulveraktig og hvitt av farge i bensintanken til saksøker A’s utenbordsmotor, dette etter at A hadde fylt opp tanken på en lokal bensinstasjon og var inne for å gjøre opp. Vitnet D (mekanikeren som overhalte motoren) forklarte at han gjennom sin erfaring var sikker på at motoren var blitt ødelagt som følge av sukkerblanding i bensinen. Vitnet E (kjemikeren) kunne konstatere at prøven av bensinen som ble funnet i tanken på bilen, og som mekanikeren hadde sendt inn for analyse, inneholdt ødeleggende mengder sukker. Dommerens oppgave var å prøve As påstand og de faktiske omstendigheter som ble lagt på dommerens bord – herunder vitnet Cs forklaring – og deretter bestemme hvorvidt saksøkte B faktisk sto bak denne erstatningsbetingende handling, og hvorvidt handlingen har påført skader på As påhengsmotor.

Dommeren i førsteinstans fant det ikke bevist at saksøkte B hadde gjort det han var blitt anklaget for. Vitnet Cs forklaring var ikke å finne igjen i dommen.[1]

La meg ta et annet eksempel. I en stevning har saksøker A påstått at saksøkte B skal betale kr 1 millioner i erstatning for å ha unndratt det dobbelte av dette beløpet fra deling under et skilsmisseoppgjør som hadde funnet sted noen år tidligere. Under hovedforhandling – og etter å ha hørt sakkyndig vitne C redegjøre i detalj omkring regnskapene til saksøkte B, at beløpet som var unndratt var vesentlig større, hvordan beløpet ble unndratt og at man har kunnet følge beløp til en bankkonto som disponeres av saksøkte, en konto som hittil har vært ukjent for saksøker A – ble det åpenbart at saksøker og hennes advokat hadde beregnet feil beløp. Saksøkers prosessfullmektig rettet påstanden under hovedforhandlingen og forhøyet påstandsbeløpet til kr 10 millioner, hvilket utgjorde halvparten av det beløp som nå var dokumentert at var blitt unndratt deling.

Da dommen falt, fikk saksøker medhold og ble tilkjent kr 1 million. Det står intet å lese om vitnet Cs forklaring, om det forhøyede beløp, den hemmeligholdte konto eller om dokumentasjonen som under vitneforklaringen ble fremlagt for retten og som bekreftet beløpet og hvor det stammet fra, ei heller ble det nevnt noe om påstandsendringen.

Begge saksøkerne anket over førsteinstansens bevisvurdering og saksbehandling, og begge saksøkerne la inn påstand om at dommeren hadde krenket EMK art. 6, dette da helt sentrale bevis åpenbart var blitt unndratt prøving.

Hva nå? Hva skal ankedomstolen vurdere?
Mitt første spørsmål blir da: Hvordan har den tapende part i de ovennevnte eksemplene tenkt seg å dokumentere at dommeren har gjort en feil, eller mer presist; at dommeren har unndratt bevis fra prøving og dermed har krenket straffeloven § 110? Det andre problematiske spørsmålet blir: Hvordan har ankedomstolen tenkt seg å vurdere anken over førsteinstansdommerens handlinger?

Dersom jeg som dommer i ankedomstolen skal kunne vurdere førsteinstansdommerens bevisvurdering og saksbehandling, må jeg få meg forelagt presis dokumentasjon på hva som utspant seg under hovedforhandlingen. Dette er jo tross alt grunnlaget for førsteinstansdommerens vurdering. Dersom jeg bare får meg forelagt dommen, og den tapende parts innsigelser mot denne (anken), blir min vurdering i høyden en avveining mellom to udokumenterte påstandsskrift; dommen og anken.

Hva jeg forsøker å si er at det under dagens prosessystem – hvor intet av det som utspinner seg under en hovedforhandling nedtegnes – er en umulighet å vurdere hvorvidt dommeren i førsteinstans har handlet korrekt eller ikke. Helt umulig. Se på de to eksemplene og prøv selv. Det går ikke. Like fullt setter landets ankedomstoler seg ned hver dag og prøver to udokumenterbare påstandsskrift, og alle synes fornøyd med tilstanden. Å prøve førsteinstansdommerens dom – uten å ha tilgjengelig hva som utspant seg under hovedforhandlingen – blir som å prøve sensors vurdering av elevens eksamensarbeid, uten å få se elevens eksamensarbeid, eller å prøve kokkens beklagelser over middagsgjestens påstand om at suppen smaker surt, uten å smake på suppen selv. Dette høres kanskje litt merkelig ut, men er like fullt – i prinsippet – beskrivelsen av ankeordning i Norge i dag.

Assumption is the mother of all fuckups – eller; norske dommere er feilfrie
Vi får stadig bekreftelser på at dagens dommere ikke er til å stole på. De lyver når de finner det nødvendig og forfalsker rettsavgjørelser en masse. De lar seg villig vekk styre av dem som er mektigere enn dem selv, og de oppfører seg akkurat som det passer dem. Bak domstolenes tykke vegger danner de fortreffligste av dommerne klikker, og mobber ut de dommere som klikken ikke liker. Noen forgriper seg mot små barn, andre bruker all sin fritid til å drikke alkohol og kjøre i fylla, alt dette uten at det får den minste konsekvens for tilliten til dommerstanden. I følge Tore Schei har det faktisk aldri vært større tillit til dommerne i Norge (link til artikkel på fremover.no er fjernet, men en artikkel i Nettavisen er et ok substitutt). Hvor han har hentet inn dette tillitsresultatet fra sies det ikke noe om, men en må anta at han har henvendt seg til sin nærmeste familie og gode venner.

Å fortsette med en ordning som forutsetter at dommere ikke gjør feil, er å be om trøbbel. Dette blir som å legge til grunn at ingen piloter er psykopater og på dette grunnlag forutsette at alt vil gå bra, eller å legge til grunn at en pilot ikke vil sovne på arbeidsplassen og på dette grunnlag ordne pilotens arbeidsdag på en slik måte at han risikerer å måtte fly 20 timers arbeidsdager, i den tro at alt vil gå bra. Det vil bare ikke gå bra.

Alternativet man ikke har lov å si nei til
Dersom man skal ha en reell ankeordning, og det har Norge forpliktet seg til å tilby, finnes det bare én rasjonell mulighet, og det er å gjøre slik jeg har preket om i snart 20 år, å innføre stenografi – og dermed rettssikkerhet – i domstolene (les gjerne denne artikkelen fra 2000, som for øvrig er like aktuell i dag). Stenografen skriver inn alt som blir sagt og gjort under rettsmøtene. Alt dette kommer direkte ut på partenes/advokatenes og dommernes datamaskiner/skjermer, som søkbar tekst. Ved hjelp av spesialtilpasset programvare kan advokatene be datamaskinen gule ut eller på annen måte varsle vedkommende når et gitt ord blir brukt/sagt. Det er mange fordeler med dette systemet som amerikanerne kaller Realtime. Én av disse er at en usikker dommer som ikke tør å be den anerkjente prosederende advokaten, som i tillegg er kjent for sitt hissige temperament, om å gjenta sin fremstilling – kanskje fordi dommeren ikke forstod noe av det som ble sagt, eller fordi dommeren hadde duppet av – bare kan vente til neste pause, lese igjennom det som ble sagt, og så kan han ved neste sesjon fortsette som om intet hadde skjedd, vel vitende at han igjen er på høyde med saken. Når dommen skal skrives har han hele hovedforhandlingen så å si foran seg, og kan konferere med denne hver gang det skulle være noe han lurer på. Dette er rettssikkerhet, det.

Uansett. Dagens prosessordning, hvor man forutsetter at dommerne ikke kan feile, er en katastrofe for den som taper saken, og det er jo ufattelig at massene og de sivile brukerne av domstolene frem til i dag har godtatt denne ordningen. At advokatene har akseptert ordningen er derimot ikke så rart. Jo mer usikkerhet og jo mer rot, dess mer penger er det å tjene for dem.

I redsel for å ikke ha kommet med nok beskrivende eksempler, og av pedagogiske hensyn, gir jeg dere enda en sammenligning: Ankeordningen er å sammenligne med å bygge hus – ikke basert på arkitektens tegninger, men basert på en mellommanns nedtegning av hvordan han har oppfattet arkitektens tegninger. Ankedomstolens oppgave under dagens ordning er altså i all enkelhet å vurdere hva som fant sted under hovedforhandlingen i den lavere instans – gjennom dommerens og den ankende parts øyne. Igjen; ankedomstolen blir altså satt til å vurdere påstand mot påstand, og det uten å ha noe annet grunnlag å forholde seg til enn nettopp underinstansens og partens påstander. Bedre blir det ikke når ankemotparten leverer inn sitt anketilsvar som nær sagt konsekvent og helt ukritisk støtter underinstansens oppfatning av hva som utspant seg. Da står det 2-1 i underinstansens favør allerede før ankedomstolen tar fatt i saken. Ikke så rart at ankende part alltid går i motbakke.

At ankedomstolen har mandat til å foreta en ny realitetsbehandling er en helt annen sak. Hva jeg her har konsentrert meg om er førsteinstansdommerens handlinger, den tapende parts reaksjon mot disse handlinger, og ankedomstolens behandling av anken så langt den berører hovedforhandlingen i førsteinstans.

Og til slutt. Du som nå sitter og vurderer om du skal anke en dom. Tenk igjennom hva jeg her har sagt. De som har øynene åpne vil se at Keiseren er naken (det er bare det at ingen tør å si det), eller i dette tilfellet; at ankedomstolen ikke har noe reelt grunnlag å vurdere, og at ankebehandlingen er et latterlig skuespill. Ankedomstolen kan i høyde applaudere hvor flinke advokatene er til å argumentere over udokumenterte påstander, eller sette seg til å tvinne tommeltotter, men den kan ikke foreta en reell prøving av den delen av anken som involverer omstendigheter som inntraff under hovedforhandlingen, dette av den enkle grunn at det ikke finnes noe å prøve påstandene opp mot. I lys av dette er det jo helt fantastisk at Tore Schei & Co for bare få år siden snekret sammen en ny tvistelov uten å fikse på denne alvorlige mangel som har fulgt den gamle siden 1915.

Herman J Berge

In Exile

Nuku’alofa, Tonga