2006-12-08

2006-12-08. Rt 2006 1585. Norges Høyesterett - dom.

Stikkord: Avtalerett. Obligasjonsrett. Kjøp av fast eiendom.

Sammendrag: Utmarksarealer på 1,4 dekar var lagt ut for salg. Høyesteretts flertall kom til at to budgivere hadde inngått en bindende, muntlig samarbeidsavtale om kjøp og rett til like andeler av aktuelle skog- og andre utmarksarealer. Det ble ikke sett på som påfallende at det i den aktuelle tidspressede situasjon ble inngått muntlig avtale, og avtale om like høye bud med gjensidige opsjonsrett sto ved lag. Den ene part fikk etter dette medhold i krav på å få overta til kostpris inntil 50 prosent av de eiendommene og ressursene som den andre part hadde kjøpt. Dissens 4-1.

Saksgang: Namdal tingrettFrostating lagmannsrett LF-2005-28854Høyesterett, sivil sak, anke, HR-2006-02061-A, (sak nr. 2006/373)

Parter: I. Anders Kiær (advokat Espen Nyland - til prøve), Anne Ulvig (advokat Wenche Elizabeth Arntzen)motOla Mæle (advokat Johnny Johansen) (rettslig medhjelper: advokat Rasmus Asbjørnsen). II. Ola Mæle (advokat Johnny Johansen) (rettslig medhjelper: advokat Rasmus Asbjørnsen) mot Ulvig Kiær AS, Anne Ulvig (advokat Wenche Elizabeth Arntzen), Anders Kiær (advokat Espen Nyland - til prøve).

Dommere: Gussgard, Tønder, Rieber-Mohn, Gjølstad. Dissens: Coward.

Lovhenvisninger: L18 06 1965 nr 6

(1) Dommer Gussgard: Saken gjelder spørsmål om det mellom to budgivere er inngått en bindende, muntlig samarbeidsavtale om kjøp og rett til like andeler av skog- og andre utmarksarealer, og - hvis svaret er nei - om erstatningsansvar for brudd på lojalitetsplikten under avtaleforhandlingene.

(2) I 2001 utlyste Norske Skogindustrier ASA (Norske Skog) store utmarksarealer i Nord-Trøndelag for salg. Det var utarbeidet to prospekter; det ene benevnt Skogene i Namdalen ("Van Severen") på 1 167.000 dekar, det andre benevnt Skogene i Verran ("Folla Bruk" eller "Verran") på 190.000 dekar. Arealene er fordelt på 39 teiger og omfatter betydelige områder produktiv skog og gir muligheter for utbygging av småkraftverk, uttak av grus, salg/utleie av jakt- og fiskerettigheter, hyttebygging, tomteutleie mv. Noen bygninger og arbeidsgiveransvar for ansatte ville følge med i et salg. Parter i denne saken, ekteparet Anne Ulvig og Anders Kiær (Ulvig/Kiær) og Ola Mæle, innga bud. Salg kom imidlertid ikke i stand.

(3) I 2003 ble eiendommene igjen lagt ut for salg. Det ble gjennomført flere budrunder, og blant budgiverne var både Ulvig/Kiær og Mæle. Budrundene viste at kjøpesummen ville bli høy, og Ulvig/Kiær fryktet at de ikke ville kunne finansiere et kjøp. Sommeren 2003 søkte de derfor en samarbeidspartner og tok kontakt med en nær venn, Trygve Ebbing, som selv eier en større eiendom i Nord-Trøndelag. Han hadde samarbeidet med Mæle under budgivningen i 2001 og bistått ham under den pågående budprosessen. Ebbing så muligheter for samarbeid mellom Ulvig/Kiær og Mæle, men Mæle var ikke interessert.

(4) I slutten av oktober tok Kiær igjen kontakt med Ebbing for å få til et samarbeid med Mæle. Han var nå interessert, og det ble opprettet kontakt. Den første telefonsamtalen mellom Kiær og Mæle fant sted fredag 31. oktober 2003. I dagene som fulgte, var det skriftlig og telefonisk kontakt mellom dem frem til en fastsatt budfrist 4. november. Ulvig/Kiær utarbeidet et avtaleutkast 3. november for kjøp av Van Severen. Det bygget på at bare en av partene skulle by på de aktuelle eiendommene, alternativt at det skulle inngis felles bud. Videre het det at partene forpliktet seg til deling, slik at hver av dem kunne kreve "inntil 50 % av eiendommene". Mæle utarbeidet et revidert utkast, 4. november, som også omfattet kjøp av Verran. Forslaget innebar at han ville få en større del av eiendommene enn 50 prosent. Den 4. november innga partene like høye bud på Van Severen og Verran - kr 153 millioner. Den 5. november oversendte Ulvig/Kiær et nytt forslag til Mæle, bygget på hans utkast. Det var også annen kontakt i dagene frem til en ny budfrist 10. november, da partene innga samme bud som sist.

(5) Etter at Norske Skog 13. november 2003 hadde akseptert Ulvig/Kiærs bud, ba Mæle om forslag til fordeling av eiendommene og viste til den avtalen han mente var inngått. Ulvig/Kiær bestred at partene var kommet frem til noen endelig avtale.

(6) Den 18. juni 2004 tok Mæle ut stevning for Namdal tingrett mot Ulvig/Kiær og Ulvig Kiær AS. Ulvig/Kiær hadde overført de eiendommene saken gjelder til sitt heleide aksjeselskap. Mæle nedla påstand om overføring av areal og rettigheter etter rettens nærmere bestemmelse, mot betaling av en kjøpesum som retten skulle fastsette, subsidiært dom for erstatning.

(7) Tingretten tok 30. juni 2004 til følge begjæring fra Mæle om midlertidig forføyning, slik at Ulvig/Kiær ikke hadde anledning til å disponere rettslig over eiendommene på annen måte enn ved pantsetting før uenigheten mellom partene var avklart. Det ble ansett sannsynliggjort at det forelå en bindende avtale mellom partene. Frostating lagmannsrett stadfestet kjennelsen under dissens 11. oktober 2004.

(8) Tingretten avsa 22. desember 2004 dom med slik domsslutning:

"1. Anders Kiær frifinnes.

2. Ola Mæle dømmes til innen 14 dager fra dommens forkynnelse å erstatte Anders Kiær sakens omkostninger med kr 138.000 - kroneretthundreog trettiåttetusen -, med tillegg av lovens forsinkelsesrente ved forsinket betaling, for tiden 8,75 % p.a.

3. Anne Ulvig frifinnes.

4. Ola Mæle dømmes til innen 14 dager fra dommens forkynnelse å erstatte Anne Ulvig sakens omkostninger med kr 138.000 - kroneretthundreogtrettiåttetusen -, med tillegg av lovens forsinkelsesrente ved forsinket betaling, for tiden 8,75 % p.a.

5. Ulvig Kiær AS frifinnes.

6. Ola Mæle dømmes til innen 14 dager fra dommens forkynnelse å erstatte Ulvig Kiær AS sakens omkostninger med kr 138.000 - kroneretthundreogtrettiåttetusen -, med tillegg av lovens forsinkelsesrente ved forsinket betaling, for tiden 8,75 %."

(9) Mæle anket. Frostating lagmannsrett avsa dom 15. desember 2005 ( LF-2005-28854 ). Retten viste til at partene ikke var kommet til veis ende i forhandlingene. Det gjensto uløste spørsmål med latente interessekonflikter. Dersom Ulvig/Kiærs forslag av 5. november 2003 var blitt akseptert, ville det etter rettens syn ha foreligget en bindende avtale. Et nytt utspill fra Mæle etablerte imidlertid en avstand i synet på fordeling og etteroppgjør, som kunne føre til konflikt. Retten kunne ikke bedømme om forhandlinger ville ha løst fordelingen, og kom til at det ikke var inngått noen forpliktende avtale. Ulvig/Kiærs opptreden under forhandlingene ble imidlertid vurdert som illojal, og de ble dømt til å erstatte Mæles økonomiske tap. Dommen har slik domsslutning:

"1. Anne Ulvig, Anders Kiær og Ulvig Kiær AS frifinnes for Ola Mæles krav om kjøp av inntil 50 % av eiendommer og ressurser som Ulvig og Kiær kjøpte av Norske Skogindustrier ASA ved kjøpekontrakt av 13. november 2003.

2. Anne Ulvig og Anders Kiær plikter in solidum å erstatte Ola Mæles økonomiske tap som følge av illojal opptreden under avtaleforhandlingene i forbindelse med Norske Skogs eiendomssalg i Nord-Trøndelag i november 2003.

3. Hver av partene bærer sine egne omkostninger med saken både for tingretten og lagmannsretten."

(10) Anne Ulvig og Anders Kiær har anket til Høyesterett over bevisbedømmelsen og rettsanvendelsen i lagmannsrettens dom når det gjelder erstatningsspørsmålet. Mæle har inngitt aksessorisk motanke over bevisbedømmelsen og rettsanvendelsen for så vidt gjelder kravet om rett til å overta eiendom. Motanken retter seg også mot Ulvig Kiær AS. Det er lagt frem forklaringer fra parter og vitner. I det vesentlige står saken i samme stilling for Høyesterett som for de tidligere retter.

(11) Den ene av de ankende parter i hovedanken - Anders Kiær - har i det vesentlige anført:

(12) Det faktiske grunnlaget for kravene både i anken og motanken er forhandlingene høsten 2003, og det er hensiktsmessig å behandle kravet i motanken først.

(13) Prinsipalt anføres at det ikke ble inngått noen avtale. Partene forlot aldri sonderings- eller forhandlingsstadiet, noe som fremgår av de tidsnære bevis. Ingen dokumenter tyder på at det er inngått en avtale.

(14) Det bestrides ikke at partene var enige om å by samme beløp 4. november. Men de var ikke blitt enige om noe mer enn det, og ble det heller ikke i tiden som fulgte. Enigheten om å by samme beløp gjaldt bare denne budrunden, og formålet var å hindre en budkamp. Det var uheldig å drive budene opp så lenge de var i en forhandlingsfase. Budrunden ble ikke oppfattet som den siste, og partene trengte en "timeout" for å forsøke å komme frem til en endelig samarbeidsavtale. Ulvig/Kiær verken sa eller skrev noe i tiden som fulgte som kunne oppfattes slik at de anså seg bundet til en avtale. Det var hele tiden deres mening at en måtte komme frem til en fullstendig fordeling av teigene dersom det skulle være grunnlag for noen samarbeidsavtale.

(15) Mæle har ikke vært konsistent når det gjelder innholdet i den avtalen han mener er inngått, og han har endret tidspunkt for når den skal være inngått. Han hadde en rekke muligheter til å bekrefte den avtalen han mente forelå, noe som ville ha fjernet enhver uklarhet.

(16) Mæles opptreden i tiden 4. til 10. november ga ingen tegn på at han selv mente å være forpliktet i forhold til Ulvig/Kiær. Han besvarte ikke Kiærs henvendelser 7., 8. og 10. november, og han drev parallellforhandlinger om samarbeid med Buskerud Kraftproduksjon AS. Han innga et endelig bud, som på flere punkter stod i strid med det han visste var Ulvig/Kiærs interesser. Hans uttalelser til utenforstående, herunder til journalister, viser at han ikke anså seg bundet.

(17) Avtalen Mæle argumenterer for, gir ikke mening. Den bidro ikke til finansiering av kjøpet for Ulvig/Kiær. De måtte på egen hånd sørge for fullfinansiering av kjøpesummen.

(18) Subsidiært anføres at partene under ingen omstendighet kom til enighet om de vesentlige vilkår i en samarbeidsavtale, noe som er en forutsetning for en bindende avtale om kjøp av fast eiendom, jf. Rt-1998-946 . Det er to grunnleggende problemer som taler mot at partene har ment å binde seg: Det er uklart hva rett til "inntil 50 %" av eiendommene innebærer, og hva "selvkost" skal baseres på. Mæle krever fastsettelsesdom for en avtale uten å angi avtalens nærmere innhold. I tillegg gjenstår en rekke problemer, som partene ikke har berørt i avtaleutkastene. En sameiemodell er utelukket.

(19) Atter subsidiært anføres at Mæles utkast 4. og 7. november innebar at han gikk fra en eventuell avtale om rett til å tre inn i inntil 50 prosent av eiendommene. Mæle hadde ingen berettiget forventning om rett til å kjøpe inntil halvparten av eiendommene. Kiær hadde ikke grunn til å tro at Mæle mente at det forelå en avtale, og hadde ingen plikt til å erklære forhandlingene avbrutt. Det var for øvrig unødvendig å varsle særskilt om brudd i forhandlingene. Ved sin opptreden viste Mæle at han ikke så reelle muligheter for samarbeid.

(20) Forutsetningen for Mæles krav om erstatning er at det ikke foreligger noen avtale. Det er et vilkår for et prekontraktuelt ansvar at den ene part er sterkt å bebreide for sin opptreden. Dette vilkåret er ikke oppfylt. Det samme gjelder kravet til årsakssammenheng. Mæle har ikke sannsynliggjort at han ville fått tilslaget hvis Kiær hadde gitt beskjed om sin posisjon tidligere. Endelig har Mæle ikke sannsynliggjort noe økonomisk tap.

(21) Anders Kiær har nedlagt slik påstand:

"1. Tingrettens dom pkt. 1 og pkt. 2 stadfestes.

2. Ola Mæle dømmes til å erstatte Anders Kiær sakens omkostninger for lagmannsretten og for Høyesterett, med tillegg av lovens forsinkelsesrente fra forfall og til betaling skjer."

(22) Den andre av de ankende parter i hovedanken - Anne Ulvig - har sluttet seg til Kiærs anførsler og ellers i det vesentlige anført:

(23) Hun hadde ikke selv kontakt med Mæle og kan ikke i noe fall være bundet av den avtalen han hevder skal foreligge. Kiærs opptreden binder ikke henne utover det hun har samtykket i, som er avtalen om likelydende bud avgrenset til budrunden 4. november. Det foreligger verken toleranse- eller kombinasjonsfullmakt fra henne til Kiær.

(24) Hun kan ikke i noe fall gjøres erstatningsansvarlig.

(25) Anne Ulvig har nedlagt slik påstand:

"1. Tingrettens dom pkt. 3 og 4 stadfestes.

2. Ola Mæle dømmes til å erstatte Anne Ulvig sakens omkostninger for lagmannsretten og for Høyesterett, med tillegg av lovens forsinkelsesrente fra forfall og til betaling skjer."

(26) Ankemotpart i motanken - Ulvig Kiær AS - har også sluttet seg til Kiærs anførsler og i tillegg i det vesentlige anført:

(27) Mæles krav er et obligasjonsrettslig krav, og det overføres ikke til aksjeselskapet sammen med eiendommene. Mæle må i alle tilfelle velge om han vil gjøre kravet gjeldende mot Ulvig/Kiær eller mot selskapet. Han kan ikke få dom for solidaransvar.

(28) Ulvig Kiær AS har nedlagt slik påstand:

"1. Tingrettens dom pkt. 5 og 6 stadfestes.

2. Ola Mæle dømmes til å erstatte Ulvig/Kiær sakens omkostninger for lagmannsretten og for Høyesterett, med tillegg av lovens forsinkelsesrente fra forfall og til betaling skjer."

(29) Ankemotpart i hovedanken - Ola Mæle - har i det vesentlige anført:

(30) Partene inngikk en muntlig avtale, som ikke alene innebar en plikt til å inngi like høye bud 4. november. De var også enige om at dersom en av dem fikk tilslaget, skulle den andre ha rett til å overta inntil halvparten av eiendommene og ressursene for selvkost. Denne avtalen skulle gjelde så lenge forhandlingene varte.

(31) Det ville være meningsløst for Mæle å gi fra seg muligheten til å konkurrere på pris uten samtidig å være sikret en andel av de ettertraktete ressursene. Begge parter la opp til et betydelig videresalg, og deling var derfor rasjonelt.

(32) Det er en feilslutning når lagmannsretten kom til at det ikke forelå noen bindende avtale før partene var blitt enige om den konkrete fordelingen av teigene. Den muntlige avtalen innebar at partene bevisst utskjøt delingen til en senere avtale.

(33) Mæles forslag til fordelingsløsninger var forhandlingsutspill, dels basert på at det var uklart hvor meget Ulvig/Kiær ønsket å bli sittende igjen med etter et eventuelt kjøp. Deres økonomi var bakgrunnen for at avtalen gikk på "inntil 50 %". Det foregikk ikke parallellforhandlinger med Buskerud Kraftproduksjon AS i den perioden han forhandlet med Ulvig/Kiær, og det foreligger ikke noen bindende avtale med selskapet.

(34) I erstatningsspørsmålet er lagmannsrettens dom riktig i resultat og begrunnelse.

(35) Ola Mæle har nedlagt slik påstand:

"Prinsipalt:

1. Ola Mæle har i relasjon til Anne Ulvig, Anders Kiær og Ulvig Kiær AS krav på å overta for selvkost inntil 50 % av de eiendommer og ressurser Ulvig og Kiær kjøpte av Norske Skog ved kjøpekontrakt av 13. november 2003.

2. Ola Mæle tilkjennes saksomkostninger for tingrett, lagmannsrett og Høyesterett med tillegg lovens morarente fra forfall og til betaling skjer.

Subsidiært:

1. Lagmannsrettens dom av 15. desember 2005 punkt 2 stadfestes.

2. Ola Mæle tilkjennes sakens omkostninger for tingrett, lagmannsrett og Høyesterett med tillegg lovens morarente fra forfall og til betaling skjer."

(36) Mitt syn på saken:

(37) Jeg er kommet til at partene 4. november 2003 avtalte å inngi like høye bud på Van Severen og Verran, og at dersom en av partene fikk tilslaget, skulle den andre ha rett til å kreve inntil 50 prosent av eiendommene og ressursene overført til seg til selvkost. Avtaleforholdet må etter mitt syn bedømmes slik at denne enighet også skulle gjelde ved senere budgivning under videre forhandlinger om fordelingen av eiendommene, og etter mitt syn var partene fortsatt i en forhandlingssituasjon da like høye bud ble inngitt 10. november 2003. Mæles prinsipale anførsel i motanken fører frem, også i forhold til Ulvig og Ulvig Kiær AS. Det er dermed ikke behov for å drøfte erstatningsspørsmålet.

(38) For så vidt gjelder Ulvigs stilling i forholdet til Mæle, slutter jeg meg til lagmannsrettens syn. For meg fremstår det som helt klart at Ulvig var en aktiv deltaker i forhandlingene, selv om hun ikke hadde direkte kontakt med Mæle. Hun fremhevet blant annet med styrke at ekteparet ikke burde gå inn i noen form for sameiemodell, og vant frem med dette. Hun undertegnet også budet 4. november. Det er ikke noe som tyder på at hennes mann ikke hadde fullmakt til å opptre på hennes vegne, eller at hun ikke var informert om og godtok de innspill han kom med overfor Mæle. Jeg er likeledes enig med lagmannsretten i at aksjeselskapet er forpliktet i samme grad som dets eiere, Ulvig/Kiær. Jeg nøyer meg for øvrig med å vise til lagmannsrettens begrunnelse.

(39) Jeg går da over til å se nærmere på det som skjedde i tiden mellom fredag 31. oktober og mandag 10. november 2003.

(40) Som allerede nevnt, var det både skriftlig og muntlig kontakt mellom partene i dette tidsrommet. Den skriftlige kontakten skjedde via fax og e-post. Partene møttes ikke under forhandlingene. Allerede 2. november satte Kiær opp en liste over momenter til en samarbeidsavtale om kjøp av Van Severen. Han noterte at det burde opprettes et aksjeselskap, som partene skulle eie med 50 prosent hver, og hver av partene skulle kunne ta ut skog/utmark av selskapet på bakgrunn av en prioritering, som i grove trekk gikk ut på at Mæle tok nordre og Ulvig/Kiær søndre del av området. At det var enighet om denne prioriteringen, følger av Kiærs forklaring for Høyesterett. Prisforholdet mellom skog og annen utmark var angitt, likeledes håndteringen av kraftutbyggingspotensialet. I siste avsnitt het det: "Partene legger hver seg inn separate bud. Den part som ikke får antatt sitt bud kan kreve inntreden i det antatte bud etter denne avtalen.

(41) Om formiddagen den 3. november sendte Kiær til Mæle et utkast til en "Opsjonsavtale" om kjøp av Van Severen. Det skulle inngis separate bud, og den part som ikke fikk antatt sitt bud, skulle kunne "kreve inntreden i det antatte bud etter denne avtalen". Det inneholdt for øvrig omtrent det samme som momentlisten, men i tillegg var det tatt inn at tomter, grustak mv. kunne kreves fordelt med en halvdel på hver.

(42) Jeg legger til grunn at Kiær og Mæle snakket med hverandre denne dagen. Kiær utarbeidet senere på dagen et revidert utkast om "fordeling av eiendom hvor partene byr i fellesskap eller gjennom en av partene", fortsatt begrenset til Van Severen. Som tidligere var det forutsatt plikt til fordeling med inntil 50 % på hver. Ved uenighet om arealer ut over de hver av partene prioriterte, skulle endelig fordeling skje ved en oppmann. Punktet om kraftutbyggingspotensialet var noe endret. Utkastet ble sendt Mæle sammen med underretning om at Norske Skog forventet bud innen kl 0930 neste dag.

(43) Den 4. november kom det et avtaleutkast til Kiær fra Mæle om "samarbeid og fordeling av eiendommer", et utkast som også omfattet et eventuelt kjøp av Verran. Bud skulle inngis i fellesskap. Forslaget innholdt videre en oppregning av hvilke eiendommer hver av partene skulle ha førsterett til å erverve, og eiendommer som begge hadde uttrykt interesse for, samt forslag til videresalg. Også andre forhold var forskjellige fra det Ulvig/Kiær hadde foreslått. Utkastet ville gi Mæle rett til en langt større andel av eiendommene enn en halvpart. Ulvig/Kiær mottok dette forslaget før de sendte sitt bud på Van Severen og Verran, et bud som beløpsmessig tilsvarte det Mæle sendte, og som utgjorde kr 153 millioner.

(44) Det er ubestridt at avtale om at begge skulle by kr 153 millioner ble inngått 3./4. november. Ulvig/Kiær hevder at enigheten bare gjaldt dette å by samme beløp i den aktuelle budrunden, mens Mæle hevder at avtalen ikke var begrenset slik, men skulle gjelde så lenge de forhandlet, og at den omfattet rett til å kreve av den andre inntil 50 prosent av eiendommene til selvkost.

(45) Ved vurderingen av om det 4. november var kommet i stand noen avtale mellom partene ut over selve budstørrelsen, er det flere omstendigheter som må tas i betraktning. Kjøpet gjaldt meget store verdier, og det var tale om samarbeid mellom personer som verken hadde møtt hverandre eller samarbeidet tidligere. Det er spørsmål om en muntlig avtale på et område der en normalt ville forvente skriftlighet. Og, ikke minst: Det dreier seg om en avtale som bare regulerer en del av forholdet mellom partene etter et eventuelt kjøp. Viktige spørsmål er overlatt til etterfølgende drøftelser. Jeg ser det imidlertid ikke slik at disse omstendighetene utelukker at partene kan anses bundet slik Mæle hevder, i denne spesielle saken.

(46) Jeg nevner først at vekten av de nevnte momenter svekkes noe ved at grunnlaget for å gå inn i en forhandlingssituasjon, for begges vedkommende var tiltro til Trygve Ebbings vurdering av at de kunne ha fordel av et samarbeid, og at han gikk god for at den annen part ville opptre redelig og profesjonelt.

(47) Viktigere for min vurdering er imidlertid at partene gjennom lengre tid hadde vært konkurrenter. Formålet med å gå inn i forhandlinger var å oppnå større sikkerhet for erverv av eiendommene og til en for begge overkommelig pris. Utkastene til avtale viser da også tydelig at de gikk inn for en fordeling dersom den ene skulle bli antatt som kjøper, eventuelt dersom et felles bud ble antatt. Det er ikke bestridt at det var en viss risiko for at Norske Skog ville bestemme seg for en kjøper allerede ut fra budene 4. november. Når partene i denne situasjonen innga like høye bud, kan det ikke forstås slik at de bare ville hindre en budkamp, og at det gjaldt å vinne tid for å forsøke å komme frem til enighet om en konkret fordeling av eiendommene. En slik begrensning kunne ikke være i noen av partenes interesse. Det fremstår som helt usannsynlig at de skulle være villige til å gi avkall på muligheten til å inngi det høyeste budet, uten å få noe igjen. Det kan derfor ikke være tvilsomt at avtalen om budgivning 4. november også forutsatte fordeling, slik avtaleutkastene la opp til. Jeg tilføyer at det er ubestridt at ingen av partene hadde noe ønske om å beholde hele eiendomskomplekset etter et eventuelt kjøp.

(48) En viss vekt har det også at forslaget om samarbeid kom fra Ulvig/Kiær. Det påla dem en særlig plikt til å redegjøre for hvor de sto og til å gi klart uttrykk for det dersom de oppfattet avtalen slik at den som fikk tilslaget i budrunden, skulle stå fritt i eventuelle etterfølgende forhandlinger.

(49) Jeg legger altså til grunn at partene før budene ble gitt 4. november, hadde inngått en muntlig samarbeidsavtale både om beløpsmessig like bud og om gjensidig rett til å overta inntil 50 % av eiendommene til selvkost hvis ett av budene ble antatt. Jeg kan ikke se noe påfallende i at denne avtalen ble gjort muntlig i den spesielle situasjon som her forelå. Samarbeidet ble innledet 31. oktober, og kort tid etter ble det klart at Norske Skog forventet bud innen kl 0930 den 4. november. Partene var derfor under et betydelig tidspress, og samarbeidsavtalens to elementer var i seg selv ikke kompliserte. Hensikten med avtalen var ene og alene å sikre hverandre en lik posisjon før de egentlige - og utvilsomt vanskelige - forhandlinger om fordeling av verdier tok til.

(50) Jeg kan ikke se at det etter at budene var avgitt, i dagene 4. eller 5. november, var noe i situasjonen som kan oppfattes slik at partene ikke fortsatt var enige om å inngi like høye bud, eventuelt et felles bud, med etterfølgende fordeling av eiendommene. På dette tidspunkt begynte de egentlige fordelingsforhandlingene. Ulvig/Kiær protesterte ikke direkte overfor Mæles avtaleutkast 4. november, som ville gi ham en vesentlig større andel enn 50 prosent. Tvert i mot sendte de ham dagen etter et nytt utkast basert på hans forslag, med spesifisert fordeling av eiendommene ut fra en førsterett til kjøp av bestemte eiendommer for hver part. De meldte seg her blant annet som interessert i å overta Verran, som Mæle ikke selv hadde prioritert. Forutsetningen om felles eller like høye bud ble opprettholdt.

(51) Jeg skyter inn at i punkt 6 i dette utkastet fra Ulvig/Kiær heter det at dersom den ene part fikk tilslaget, "er hver av partene forpliktet til å betale sin andel av kjøpesummen iht. denne avtalen innenfor den frist selgeren setter". Dette viser etter min mening at det var partenes forutsetning at eiendommene skulle overdras til den annen part til den verdi de var antatt å ha med grunnlag i budet på kr 153 millioner. Det er en slik forholdsmessig verdi jeg legger i begrepet kostpris i denne saken.

(52) Samme dag som Ulvig/Kiær sendte sitt avtaleutkast av 5. november, ba Norske Skog om stadfestelse av bud, splittet på Van Severen og Verran, uten forbehold og innen 10. november 2003 kl 1200.

(53) Jeg går så over til det som videre skjedde - om avtalesituasjonen da ble endret.

(54) Mæle sendte et nytt innspill fredag 7. november. Det gjaldt bare fordeling av teigene og inneholdt også en verdiansettelse for hver teig, foretatt av selskapet Prevista som konsulent for ham, basert på et annet forhold mellom produktivt og uproduktivt areal enn det Ulvig/Kiær hadde operert med. De har anført at Mæle ved å fremsette sine forslag 4. og 7. november selv brøt forhandlingene da han fragikk forutsetningen om fordeling med inntil 50 % til den annen part. Jeg kan ikke være enig i det. Som nevnt fulgte Ulvig/Kiær opp Mæles forslag 4. november; forslaget 7. november ble ikke besvart. Som lagmannsretten mener jeg at avtaleutkastene må betraktes som forhandlingsinnspill.

(55) Fredag den 7. var Ulvig/Kiær i et møte med Hedmark Sparebank om finansiering, der bankens administrerende direktør, Harry Konterud, deltok. Mæle var underrettet om møtet. Ulvig/Kiær la frem forslag til kjøp i to alternativer, ett basert på deres eget utkast 5. november. Lånesøknaden måtte forelegges styret, men Konterud ville gi beskjed 10. november om hva han ville anbefale overfor styret, som skulle ha møte den 14. Finansiering ut over kr 153 millioner var utelukket. Jeg vil gjengi et par avsnitt fra Konteruds forklaring for Høyesterett:

"Som finansiell rådgiver for Ulvig og Kiær; ga du i møtet noen råd i forhold til et eventuelt samarbeid med Ola Mæle? Oppfattet eksempelvis du at Ola Mæle kunne tilføre Ulvig/Kiær noe de ikke hadde fra før?

Jeg ga uttrykk for at det eneste Mæle eventuelt kunne bidra med var kapital idet jeg ga uttrykk for han neppe hadde noe positivt å bidra med vis a vis landbruksdepartementet i anledning konsesjonsbehandlingen. Jeg tilkjennega også at jeg var av den oppfatning at selger ville velge en kjøper som reduserte konsesjonsrisikoen mest mulig og at Ulvig/Kiær med sin bakgrunn i så måte måtte antas å være en ideell kjøpskandidat sett fra selgers synspunkt. Jeg tilkjennega også at en kjøper alene ville ha bedre kontroll i forbindelse med videresalgsprosessen."

(56) Dette viser at bankens direktør nærmest frarådet samarbeid med Mæle. At det har hatt betydning for Ulvig/Kiær, viser en beskjed Mæle fikk 10. november, en beskjed jeg straks kommer tilbake til. Som lagmannsretten legger jeg til grunn at møtet representerte et vendepunkt i forholdet til Mæle.

(57) Når det gjelder Kiærs oppfatning etter møtet med banken, fremgår det av hans forklaring for Høyesterett at Konteruds siste ord var at de "ikke måtte bli skuffet dersom de ikke fikk finansiering - det gjaldt store beløp, og det lå utenfor bankens kjerneområde".

(58) Kiær forsøkte i dagene etter dette møtet forgjeves å få kontakt med Mæle. Mandag den 10. fikk Ulvig/Kiær beskjed fra Konterud om at han ville tilrå at banken påtok seg finansieringen. Mæle har forklart at han ringte Kiær ca. kl 10.00 denne dagen, men traff ham ikke. Kiær ringte tilbake kl 11.15 og la igjen følgende telefonbeskjed:

"Dette er Anders Kiær - jeg prøver å få tak i deg, klokken er kvart over elleve, jeg regnet med at det var du som ringte kl ti, men nå - ja - skal du snakke med meg før 12 så får du prøve å slå tilbake. Jeg kan i hvert fall melde at vi har vel fått et sånt finansieringstilsagn, men med forbehold, og - men så lenge vi ikke er ferdige med noen avtale, - eller - banken vil at vi skal kjøre det alene i denne omgang, så får vi bare se åssen det går, så får vi ta diskusjonen deretter. Er det noe du lurer på, får du snakke med meg."

(59) Begge parter stadfestet sitt bud på kr 153 millioner den 10. november 2003, Mæle riktignok slik at han også anga kr 153 millioner som en prisantydning.

(60) Jeg kan ikke se at det er noe i tiden mellom 4. til og med 10. november som rokker ved avtalen fra budrunden 4. november om å inngi like høye bud og fordele eiendommene med gjensidig opsjonsrett. Ulvig/Kiær stod nok fritt til å avbryte forhandlingene med Mæle, men dersom de ville det, måtte de gjøre det helt klart før budfristen løp ut. Jeg minner om det tidligere konkurranseforholdet. Partene måtte forstå at dersom en av dem trakk seg, kunne den andre være interessert i å gi et høyere bud enn de kr 153 millioner som de var kommet til enighet om. At Mæle fortsatt anså den muntlige avtalen som bindende, fremgår for så vidt av at han stadfestet et bud som tilsvarte det partene tidligere var blitt enige om. Den telefonbeskjeden jeg har gjengitt, var høyst uklar og ikke egnet til å formidle at Ulvig/Kiær ville stå fritt. Det må også anses for sent å komme med en slik beskjed tre kvarter før budfristen utløp, slik denne saken ellers lå an. Selv om de ikke fikk kontakt med Mæle etter møtet i banken, kunne de for eksempel ved en fax ha formidlet at de ikke anså seg bundet i forholdet til ham.

(61) I sitt bud av 10. november viste Mæle til samarbeid med Ebbing og Buskerud Kraftproduksjon AS. Jeg legger til grunn at dette hadde sammenheng med at han ikke hadde fått avklart om Ulvig/Kiær hadde fått ordnet med finansiering. Noe sentralt moment for vurderingen kan dette uansett ikke være, slik forholdene lå an. Jeg tilføyer at Mæle har forklart at det ikke foreligger noen avtale med Buskerud Kraftproduksjon AS som influerer på forholdet til Ulvig/Kiær.

(62) Den 13. november 2003 besluttet styret i Norske Skog å godta Ulvig/Kiærs bud på eiendommene. Kiær ringte Mæle, som da befant seg på en jaktpost og ikke kunne gå inn i en samtale. Mæle sendte en e-post 14. november og gratulerte. Han skrev at han så frem til et endelig forslag - "som vel er klokt at vi får på plass før øvrige disposisjoner gjøres". Denne henvendelsen ble først besvart av Ulvig/Kiær 21. november.

(63) Mæles etterfølgende opptreden kan skape en viss tvil om han selv mente at avtalen om like bud og fordeling fortsatt besto 10. november, og herunder at hans anførsler og forklaringer etter at tvisten kom opp, ikke har vært helt konsistente. Han har forklart at han ble usikker på beskjeden fra Kiær 10. november, og var inne på om Kiær ville føre ham bak lyset. Han ville undersøke forholdet nærmere før han tok kontakt med Kiær, og forsøkte forgjeves å nå Sverre Landmark, som styrte salget i Norske Skog. Uttalelser fra et vitne som møtte Mæle rett etter at han hadde fått beskjed om avgjørelsen, kan tyde på at Mæle mente at han ikke hadde noen rettigheter. Uttalelser til aviser kan tyde på det samme.

(64) Mitt syn er likevel at denne etterfølgende opptreden ikke kan tillegges avgjørende vekt. Mæles stadfestelse av et bud på kr 153 millioner var i seg selv en klar indikasjon på at han mente at avtalen sto ved lag. At han viste reaksjoner i de påfølgende dagene som tyder på usikkerhet, kan forklares blant annet ved den høyst uklare telefonbeskjeden fra Kiær 10. november. Jeg har også en viss forståelse for at den rettslige vurderingen av avtalesituasjonen kan ha bydd på problemer for ham.

(65) Fra Ulvig/Kiærs side er det fremhevet hvilke problemer partene står overfor dersom Mæle vinner frem med sitt krav. Det er utvilsomt behov for forhandlinger mellom partene om en rekke spørsmål. Men situasjonen er ikke vesensforskjellig fra det den ville ha vært dersom deres avtaleutkast av 3. november var blitt akseptert som grunnlag for felles budgivning. De hadde der foreslått å overlate fordeling av en del av arealet til en oppmann dersom partene ikke kom til enighet. Dersom det ikke oppnås enighet nå, må løsningen likeledes overlates til andre.

(66) Motanken har ført frem. Saken har budt på tvil, og etter min mening bør hver av partene bære sine saksomkostninger for alle retter, både når det gjelder anken og motanken.

(67) Jeg stemmer for denne dom:

1. Ola Mæle har i forhold til Anne Ulvig, Anders Kiær og Ulvig Kiær AS krav på å overta for selvkost inntil 50 prosent av eiendommene og ressursene som Ulvig og Kiær kjøpte av Norske Skogindustrier ASA ved kjøpekontrakt av 13. november 2003.

2. Saksomkostninger tilkjennes ikke for noen instans.

(68) Dommer Coward: Jeg har opplevd denne saken som vanskelig, ikke minst fordi den krever en konkret bedømmelse av bevis omkring en kommunikasjon som jeg oppfatter som temmelig uklar, og som nå ligger noen år tilbake i tid. For min del er jeg imidlertid kommet til et annet resultat enn førstvoterende - kanskje særlig fordi jeg legger større vekt på ønsket om klare kriterier for når noe skal anses avtalt.

(69) Som førstvoterende starter jeg med å se på spørsmålet i Ola Mæles motanke - altså avtalespørsmålet. Mens dette fra Anders Kiær og Anne Ulvigs side er formulert som et spørsmål om hvorvidt avtale er inngått, er det fra Ola Mæle formulert som et spørsmål om tolkningen av en avtale. Kiær og Ulvig har ikke bestridt at partene muntlig har avtalt at de innen den 5. november 2003 skulle inngi like høye bud på eiendommene Van Severen og Verran. Det som Mæle hevder, men som de benekter, er at det også ble avtalt muntlig at hvis en av partene får tilslaget, har den andre rett til å "overta for selvkost inntil 50 % av de eiendommer og ressurser" som er kjøpt. Hvorvidt man skal si at uenigheten gjelder om det er inngått noen avtale, eller hva avtalen går ut på, ser jeg da mer som et spørsmål om ordbruk enn om realitet. - Jeg har forstått at førstvoterende har samme oppfatning.

(70) Som bakgrunn for avgjørelsen av avtalespørsmålet understreker jeg momenter som også førstvoterende har pekt på: Kjøpet gjaldt store verdier - som det har gått frem, ble kjøpesummen 153 millioner kroner. Det måtte tas stilling til ganske kompliserte spørsmål i forbindelse med fordelingen av teigene. Og det var tale om et samarbeid mellom parter som ikke hadde samarbeidet tidligere, selv om de riktignok hadde en felles bekjent med godt forhold til begge parter. Jeg kan ikke se dette som en situasjon der det er grunn til å stille lempelige krav til hva som skal til for at en avtale er inngått, eventuelt for omfanget av den avtalen som er inngått; en muntlig avtale med vidtgående forpliktelser er i utgangspunktet ikke noe man ville vente i et slikt forhold. At partene tidligere hadde vært konkurrenter, og at kontakten ble innledet fra Anders Kiær og Anne Ulvig, endrer etter min mening ikke dette bildet vesentlig.

(71) I den konkrete vurderingen av avtalespørsmålet må de begivenhetsnære bevisene her som ellers i utgangspunktet veie tyngre enn det som partene og andre forklarer på et senere tidspunkt. De begivenhetsnære bevisene er i denne saken særlig avtaleutkast og kommentarer til utkastene som ble utvekslet mellom partene, gjennom e-post, telefonsamtaler eller liknende, over en kort periode i begynnelsen av november 2003, slik førstvoterende har redegjort for.

(72) Det kan ikke være tvilsomt at disse utkastene og kommentarene gir et klart inntrykk av at det partene ønsket å komme frem til, var en avtale om samarbeid om kjøp av eiendommene med en etterfølgende fordeling av teigene. Spørsmålet er om partene var kommet så langt at dette var noe de hadde forpliktet seg til, eller om det var noe de håpet å komme frem til før salget ble avgjort.

(73) Det skriftlige materialet som er lagt frem, taler etter mitt syn mot at de hadde bundet seg. Avtaleutkastene og kommentarene til dem viser en stor avstand mellom partene når det gjaldt fordelingen av teigene: Etter at Kiær 3. november hadde sendt to avtaleutkast til Mæle, svarte Mæle dagen etter med et utkast med en rekke, vesentlige endringer. Dette var situasjonen da partene inngav sine like høye bud den 4. november. De nærmeste dagene fortsatte utvekslingen av utkast, fortsatt med stor avstand mellom partene når det gjaldt teigfordelingen. Og jeg kan ikke skjønne annet enn at nettopp denne fordelingen måtte være et sentralt moment i en avtale, med store muligheter for etterfølgende konflikter hvis fordelingen ikke var klarlagt. Teoretisk sett kunne man nok tenkt seg for eksempel at meningen var en midlertidig løsning med et sameie, som så eventuelt kunne oppløses etter sameielovens regler. Men Anne Ulvig hadde vært sterkt mot en sameieløsning, og da har jeg vanskelig å se at noe slikt kan tolkes inn selv som en midlertidig løsning.

(74) Fra begge parter er det argumentert med hva det ville være "rasjonelt" eller "logisk" å avtale: Fra Kiær og Ulvigs side er det anført at det partene trengte, var å unngå å presse budene opp, og å få en "timeout" - vinne tid til videre forhandlinger. Fra Mæles side er det anført at det, i hvert fall for ham, var meningsløst å binde seg til ikke å konkurrere om pris, hvis partene ikke samtidig sikret seg del i eiendommene ved et salg til en av dem. - For meg er det vanskelig å se at det er opplagt hva som her måtte fremstå som den rasjonelle eller logiske forståelsen, i en slik forstand at saken må avgjøres ut fra det.

(75) Heller ikke Anders Kiærs opptreden etter at budene ble inngitt 4. november, kan etter min mening tas til inntekt for noen bestemt løsning av avtalespørsmålet. Jeg kan ikke se at han måtte forstå at Ola Mæle hadde en oppfatning om at det var inngått en slik avtale som han nå hevder, med den konsekvens at Kiær måtte bringe klarhet i forholdet for ikke selv å bli bundet. Det var vel heller ikke unaturlig om Kiær unnlot å gi uttrykk for et klart brudd med Mæle hvis han så for seg en kontakt med ham også etter at salget fra Norske Skog var skjedd; helt uavhengig av avtalen kunne det være en mulighet at den av partene som fikk tilslaget, solgte teiger til den andre.

(76) Jeg nevner for øvrig at jeg ikke legger vekt på en anførsel fra Kiær og Ulvig om at det taler mot Mæle at hans forklaringer og anførsler i saken har skiftet over tid. Så uklar som jeg oppfatter situasjonen å ha vært, er det ikke overraskende om de involverte ikke husker alle deler av hendelsesforløpet klart, og heller ikke om en part over tid har lagt vekt på noe ulike deler av forløpet i sin rettslige vurdering av avtalesituasjonen.

(77) Min konklusjon er etter dette - og da særlig ut fra det skriftlige materialet fra tiden for den mulige avtalen - at det ikke var inngått noen bindende avtale utover det å inngi like høye bud innen 5. november.

(78) For meg blir det da også nødvendig å ta stilling til spørsmålet i hovedanken fra Kiær og Ulvig - om Mæle har krav på erstatning for sin negative kontraktsinteresse, slik lagmannsretten er kommet til. Det tapet som Mæle anfører å ha hatt, er dels utgifter ved avtaleforhandlingene, dels såkalt disponeringstap, som her er angitt som tapet ved at han ikke har fått kjøpt eiendommene. Utmålingen av erstatningen er ikke tema for domstolene nå - det som skal vurderes, er om det foreligger ansvarsgrunnlag, årsakssammenheng og økonomisk tap. Jeg nevner at det i dette i og for seg kan ligge et problem, ved at vilkårene for å tilkjenne erstatning blir antatt å være strengere ved disponeringstap enn for utgifter til forhandlinger.

(79) Jeg er imidlertid kommet til at heller ikke erstatningskravet kan føre frem. Det hadde riktignok vært ønskelig om partene hadde vært klarere i sin kommunikasjon med hverandre. Men det stilles ganske strenge krav for såkalt prekontraktuelt erstatningsansvar; det heter for eksempel i Rt-1998-761 at "utgangspunktet må være at det kreves en klanderverdig opptreden under kontraktsforhandlingene - illojalitet, uredelighet, forledelse eller liknende". Og jeg mener det må følge av redegjørelsen for mitt syn på avtalespørsmålet at Anders Kiær og Anne Ulvig ikke kan anses å ha opptrådt på en slik måte overfor Ola Mæle.

(80) Også ut fra mitt syn på saken mener jeg det har foreligget en slik tvil at saksomkostninger ikke bør tilkjennes for noen instans.

(81) Dommer Tønder: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med førstvoterende, dommer Gussgard.

(82) Dommer Rieber-Mohn: Likeså.

(83) Dommer Gjølstad: Likeså.

(84) Etter stemmegivningen avsa Høyesterett denne

dom:

2. Saksomkostninger tilkjennes ikke for noen instans.