16.08.1993

 

LG-1993-274

 

--------------------------------------------------------------------------------

PARTENE: Kjærende part: A (Helge Elvebakk). Kjæremotpart: B (Prosessfullmektig: Advokatene Erland & Verling m.fl. v/ /advokat Erik Mjell, Bergen). 

 

DOMMERNE: Lagdommer Greve, Førstelagmann Foss og Lagdommer Lillebø. 

 

 

--------------------------------------------------------------------------------

 

 

       År 1993 den 16. august ble av Gulating lagmannsrett i straffesak - kjæremål nr. 93-0274 K: avsagt slik Kjennelse :

 

       Bergen byrett besluttet 24. februar 1993 å pålegge A å stille sikkerhet for Bs kostnader i saken. Vedtaket lød som følger:

 

       "A pliktar som vilkår for å kunna fremja sak 91-02353 for Bergen byrett, jf. straffeprosessloven § 413, innan fredag 19. mars 1993 å stilla trygd med kr 100.000,- for mogelege sakskostnader han kan verta dømd til å betala til B."

 

       Over denne beslutningen har A rettidig erklært kjæremål. I kjæremålserklæringen er det nedlagt følgende påstand:

 

       "Beslutning fra Bergen byrett om sikkerhetsstillelse oppheves.

 

       B dømmes til å betale saksomkostninger til A for dette kjæremål med kr 1.000,-."

 

       B har tatt til motmæle og påstått byrettens beslutning stadfestet. Det er nedlagt følgende påstand:

 

"1. Bergen byretts vedtak av 24. februar 1993 stadfestes. 

2. B tilkjennes sakens omkostninger, for lagmannsrett i anledning kjæremål med kr 1.500,-." 

 

       Hovedsaken er en privat straffesak reist mot B av A. A påstår B straffedømt etter straffeloven § 247 og § 248. I følge stevningen fra A er grunnlaget følgende:

 

       "Ved at B i brev av 29. oktober 1990 falskelig annklaget A for å ha fremsatt ærekrenkende beskyldninger om at B hadde gravd sin datter C ned i kjelleren i ---gt 12. Videre at han annfører at jeg falskelig skulle ha gjentatt beskyldninger overfor lensmannsbetjenter Nilsen og Grane, ved Åsane lennsmannskontor. Dette til tross for at B positivt vet at det er han selv som har skjult sin datter C i kjelleren i ---gt 12, i september mnd 1984, og at han dermed vet at han handler mot bedre vitende når han inngir annmeldelse for anngivelig ærekrenkelse, og at B også positivt vet at hans annklage av 29. oktober 1990 rammes av straffeloven § 168 første straffalternativ, slik at hans ærekrenkelse må annses begått under særdelse skjerpende omstendigheter. Videre annføres at B har gjentatt sine ærekrenkelser idet den falskelige annklage av 29. oktober 1990 er gjentatt overfor statsadvokat Walter Wanberg så sent som 11. juli 1991 og A er underrettet om dette i brev av samme dato."

 

       Kjærende part har i kjæremålet anført følgende:

 

       "Bergen byrett avsa den 24. februar 1993 beslutning om at det skulle stilles sikkerhet med kr 100.000,- for å fremme denne sak jfr straffeprosessloven § 413.

 

       Beslutningen ble mottatt av den kjærende den 26. februar 1993 men det fulgte ikke med blankett som annga hvilken dato beslutningen var annsett forkynt, men uannsett er kjæremålet erklært i rett tid.

 

 

 

       Først innsigelsen mot byrettens saksbehandling.

 

       Den 10. januar var der fremsatt habilitetsinnsigelse. Retten meddelte den 13. januar 1993 at saksbehandlingen var innstilt. Det ble avsagt kjennelse om habiliteten som ble annsett forkynt den 3. februar 1993. Kjæremålsfristen utløpte 14 dager fra denne dato. Kjennelsen om habilitet ble ikke påkjært.

 

       Etter den kjærendes mening skulle da retten satt en ny frist for å anngi hvilke dokumentbevis som ville bli dokumentert under hovedforhandlingen, m.v, samt at retten skulle satt frist for den siktede til å innlevere sin bevisoppgave før den tok stilling til spørsmålet om sikkerhetstillelse. Når dette ikke ble foretatt foreligger det en feil i saksbehandlingen som har hatt betydning for resultatet, og beslutningen hevdes å måtte oppheves på dette grunnlag. Jfr også nedenfor.

 

 

 

       Spørsmålet om sikkerhetstillelse jfr straffeprosessloven § 413.

 

       Et utgangspunkt for å bedømmer om det er grunnlag for sikkerhetstillelse er det om det er "nærliggende mulighet" for at saksøker vil tape saken. Til denne vurdering hører spørsmålet om den siktede har sannsynligjort at han kan føre sannhetsbevis for de krenkelser som er fremsatt. Jfr straffeloven § 249 nr 1.

 

       Kravet til bevisbyrden er at den siktede har den samme strenge bevisbyrden som påtalemyndigheten har i en offentlig straffesak. Samtidig skal enhver forstandig tvil komme saksøker til gode, dvs. den som beskyldningen er rettet mot. Dette resonnement må også få betydning ved den vurdering retten plikter å foreta om det er nærliggende mulighet for at saksøker skal tape saken. En viss vurdering av sakens realitet kommer derfor retten ikke unna, men her har byretten ikke overhode foretatt noen slik vurdering utover at retten har synset. Byretten har også side 2 i beslutningen annet avsnitt synes å ha bygget på at det er saksøker som har bevisbyrden, men her er Bergen byrett langt ute på viddene, og i godt selskap. Det er saksøkte som har bevisbyrden for at hans inngitt annmeldelse var rett, med andre ord at han kunne føre klare bevis for at han ikke hadde skjult liket av den drepte. Han har på dette punkt den samme bevisplikt som påtalemyndigheten i en offentlig straffesak, men saken fremstår slik at den siktede ikke kan føre et eneste bevis for sin påstand, ja hans saksforhold fremstår mere merkelig enn som så. Jeg skal derfor for lagmannsretten rekapitulere litt av faktum ved siktedes annmeldelse. Før jeg går videre viser jeg til at byretten side 2, tredje avsnitt også bygger på at "finn retten som ein førebels konklusjon at der fremstår som ikke særlig sannsynlig at saksøker kan føre prov" Denne uttalelsen viser hvor lite byretten har forstått av saksforholdet og hvem som har bevisbyrden i en privat straffesak etter straffeloven § 247 og § 248. Det er udiskutabelt at det er injurianten som har bevisbyrden. I denne sak er det den siktede og han kan bare befri seg fra straffekravet ved å føre sannhetsbevis jfr straffeloven § 249 nr. 1.

 

 

 

       Om sakens realitet:

 

       5. oktober 1990 slo Bergens Tidende i et førstesideoppslag opp at det var indisier som tydet på at det var flere med i C saken. Den person avisen siktet til var nettopp B.

 

       Bevis: Artikkel av 5. oktober 1990 i BT.

 

       Den 29. oktober 1990 annmeldte B saksøker for at jeg skulle ha ærekrenket ham, ved at jeg påsto at han var den person som hadde laget det arangement som liket var skjult under. Denne annførsel fastholder jeg. Når B annmelder dette, har han annmelder annsvar for den annmeldelse han inngir. Jfr straffeloven § 168 første straffalternativ og § 170 og § 171 første ledd nr. 1.

 

       Politiet henlegger Bs annmeldelse. B gjør aldri siden forsøk på å reise privat sak, han har nemlig intet ønske å få saken rullet opp fordi han vet positivt at hans annklage er falsk.

 

       Forannlediget av henleggelsen etter bevisets stilling bringer jeg den henlagte sak inn for forhørsretten etter straffeprosessloven § 241.

 

       I denne forbindelse skriver advokat Ole Jacob Bae et innlegg til retten.

 

       Bevis: Brev av 22. januar 1991 fra advokat Bae.

 

       Bergen Byrett sender dette brev til B til uttalelse om han er villig til å forklare seg.

 

       Bevis: Brev av 30. januar 1991 fra Bergen Byrett.

 

       B svarer den 5. februar 1991 at han nekter å forklare seg da dette kan utsette ham selv eller hans datter for straff eller tap av borgerlig aktelse.

 

       Bevis: Brev av 5. februar 1991 fra B.

 

       Brevet er meget avslørende for B. Først annmelder han, mens rett etter nekter han å forklare seg om sin egen annmeldelse fordi det kan få følger for ham personlig. I realiteten forklarer her B rett ut at han har noe å skjule og at hans annmeldelse mot saksøker er falsk.

 

       Det har vært sikker rett at nekter den siktede å svare kan dette bli annsett å tale mot ham jfr straffeprosessloven § 93 annet ledd.

 

       For vitner finnes det regler i kapitel 10 i straffeprosessloven. I realiteten nekter her et vitne å gi forklaring om sin egen annmeldelse fordi han da kan blir straffet.

 

       Det han nekter å gi forklaring om er nettopp det forhold som ligger til grunn for denne stevning, nemlig at han falskelig annmelder saksøker. Saksøkte/siktede B har da helt klart bevisbyrden for at innholdet i hans annmeldelse er riktig og det er dette han nekter å forklare seg om, føre bevis for med den avslørende begrunnelse at han kan bli straffet.

 

 

 

       Forståelsen av straffeprosessloven § 413.

 

       Vilkåret er at "det skal være nærliggende mulighet for at saksøker skal tape saken."

 

       Saksøkte har forann som nevnt den samme bevisplikt som påtalemyndigheten har i en offentlig straffesak. Her nekter den saksøkte å oppfylle denne bevisplikt, med den begrunnelse at det vil utsette ham selv for straff og da foreligger ikke overhode vilkårene for å stille sikkerhet.

 

       Den 17. august 1992 annførte saksøkte i sitt prosesskrift at han ville føre beviser og vitner, se side 3 nederst i dette prosesskrift, retten annfører den 15. oktober 1992 1, under punkt 4 at saksøkte måtte fremkomme med sin bevisoppgave, men den 28. oktober 1992 annfører saksøkte i sitt skriv at han ikke hadde noen bevis overhode, se side to dette skriv fra den saksøkte. Senere har saksøkte ment at det er saksøker som har bevisbyrden, jfr skriv av 20. november 1992 dok 30.

 

       Saken fremstår her motsatt, det er den saksøkte som ikke overhode kan føre bevis fordi hans annmeldelse er falsk jfr straffeloven § 168 første straffalternativ.

 

       Jeg konkluderer med at det intet grunnlag er for annførselen at saksøker skal tape saken, tvert imot.

 

       Byretten har endelig nest siste avsnitt bygget på at saksøker har en rekke andre saker gående. Her bygger byretten på synsing og sladder. Det er trukket cirka 6 saker fra retten, og flere vil bli trukket, fordi jeg ønsker å konsentrere meg om denne sak blandt annet."

 

       Og videre i prosesskriv av 28. mars 1993:

 

       "Forsåvidt gjelder nye bevis viser jeg til at der er foretatt skriftprøve i Bergen Byrett den 10. mars 1993 og at kripos er oppnevnt som sakkyndig, jfr. straffeprosessloven § 418. Jeg vedlegger beslutninger.

 

       B nektet å avgi forklaring i januar mnd 1989 da han anngivelig følte seg uthengt av politiet anngående opplysninger om kjøring av sand og sement. B mente at han hadde forklart seg flere ganger om dette, til tross for at han opplyste dette først når han ble klar over at Vitnet D husket dette. Han nektet videre avhør i Bergen forhørsrett våren 1989, da politiet fremsatte begjæring om dette.

 

       Endelig nektet han avhør februar mnd 1991, slik som redegjort for i kjæremål.

 

       Kort kan de sies slik at når etterforskningen har vært rettet mot B har han nektet avhør, men mens etterforskningen har vært rettet mot andre har han fremsatt sine falske annklager, der han har hatt fordeler av det.

 

       Riksadvokaten vet ikke sannheten i C saken og er intet sannhetsvitne.

 

       Det fastholdes at den siktede har bevisbyrden for at hans politiannmeldelse er riktig. Han må da bevise at han ikke støpte sin datter ned i kjelleren etter drapet fant sted.

 

       Jeg avventer skriftprøven hos Kripos idet den kan tilføre saken nye opplysninger.

 

       Jeg fastholder det som er inntatt i kjæremålet.

 

       Endelig anfører jeg at dess større redselen er for domfellelse, dess større synes kravet om sikkerhet å bli.

 

       Når B klart hevder via sin forsvarer at han ikke er skyldig burde det jo være bedre for ham å få saken rettslig prøvet, og ikke som nå ha annklagene hengende i løse luften.

 

       B annmeldte jo undertegnede og ønsket rettslig prøving, og når han nå kan få rettslig prøving av spørsmålet synes det som han er livredd den samme rettslige prøving han tidligere ba om."

 

       Kjæremotparten fremholder at Bergen byretts kjennelse er korrekt. Vurderingstemaet etter straffeprosessloven § 413 er hvorvidt det er en nærliggende mulighet for at saksøker vil bli ilagt saksomkostninger som det ikke er dekning for.

 

       Når det gjelder dekningsmulighetene har A under saksforberedelsen tilkjennegitt i byretten at han ikke vil betale noe til B. Han har dessuten en sviktende betalingsevne.

 

       Hovedspørsmålet er hvorvidt sjansen for frifinnelse av saksøkte er til stede. Slik straffeprosessloven § 413 er utformet, er det tilstrekkelig med sannsynslighetsovervekt i favør av saksøkte. Byretten har på sin side satt et høyere krav idet retten har vurdert om "det er mykje truleg at saksøkte vert frifunnen", og konkludert at dette er tilfelle. Ved sin vurdering bygger byretten på en helhetsvurdering av de fremlagte bevis. Straffeprosessloven § 294 gjelder også i denne type saker, og det er bare de bevis som er fremlagt under hovedforhandling/rettsmøtet som er gjenstand for vurdering. Fra saksøktes side har en i tilstrekkelig grad ført bevis for at han ingen delaktighet har i drapet på sin datter. For det første er en person dømt for forholdet, og saken har forgjeves vært forsøkt gjenopptatt.

 

       Det medfører riktighet at saksøkte nektet å gi forklaring i sak anlagt av saksøker ved Bergen byrett. Saksøkte har imidlertid gitt forklaring for påtalemyndigheten/politi en rekke ganger, senest i 1992. Når saksøkeren fremsetter nye beskyldninger angående saksøktes angivelige medvirkning til drapet, setter saksøker seg selv i en bevisbyrdeposisjon. Kjæremotparten fremholder at byrettens anvendelse av fremlagte bevis og vurderingen av disse og konklusjonen fremstår for ham som korrekt.

 

       Kjæremotparten finner ikke grunnlag for å kommentere faktum vedrørende de påberopte saksbehandlingsfeil, men stiller seg uforstående til at en eventuell saksbehandlingsfeil skal kunne ha hatt betydning for resultatet for byrettens avgjørelse. A har forut for saksforberedende møte inngitt en bevisoppgave og under sakforberedende møte nøye beskrevet sine bevis, kjæremotparten antar derfor at der neppe kan være ytterligere bevis som skal føres.

 

       Lagmannsretten finner under dissens at kjæremålet fører fram. I det følgende gis først uttrykk for flertallets - lagdommer Greve og førstelagmann Foss - sine vurderinger, mens mindretallets - lagdommer Lillebøs - syn gjengis på side 20.

 

       Lagmannsretten var på bakgrunn av det ovenforstående iferd med å treffe sin avgjørelse i saken i mai 1993. Etter telefonisk henvendelse til lagmannsrettens førstvoterende, dommer Greve, fra A, som bebudet at han ville fremlegge alt han hadde av skriftlig materiale om drapet på C, godtok retten å utsette saksbehandlingen i påvente av at dette materiale skulle fremlegges. Noen dager senere ankom A med et meget omfangsrikt materiale til lagmannsretten. Han ba samtidig om at materialet ikke skulle stilles til rådighet for B. På grunn av et stort arbeidspress i lagmannsretten har det ikke vært mulig å treffe noen avgjørelse i saken før på det nåværende tidspunkt.

 

       Lagmannsrettens avgjørelse i nærværende sak bygger imidlertid på en særdeles grundig gjennomgang av samtlige deler av det fremlagte materiale fra drapssaken. Bare gjennomgangen av dette materialet har tatt en drøy arbeidsuke.

 

       Lagmannsretten vil innledningsvis kort oppsummere det som er kjent om faktum og det sentrale persongalleri som er eller har vært tilknyttet avdøde C, og som har eller kan tenkes å ha betydning for forståelsen av saken.

 

       C var født *.*.1955. Hun giftet seg 7. januar 1978 med E som var født *.*.1952. Den 9. november 1978 fikk de datteren F. E ble ved Gulating lagmannsretts dom av 21. september 1989 dømt for å ha drept C under særdeles skjerpende omstendigheter.

 

       I forbindelse med dødsfallet er C tildelt flere kraftige slag i hodet - antakelig med en hammer - og flere dype knivstikk i bryst-/hjerteregionen. Hennes døde legeme er senere skjult, støpt inn som en del av sokkelen i en hobbybenk i en kjellerbod tilhørende ekteparet i deres bolig i ---gt. 12 i Bergen. Ifølge straffedommen mot E er C drept 17. august 1984. Hennes døde legeme ble funnet i desember 1988. E, som ble dømt for drapet på sin hustru, til fengsel i 14 år, er senere avgått ved døden. Det er uklart for lagmannsretten om han døde en naturlig død i fengselet.

 

       C har to søstre, G og H og på det aktuelle tidspunktet gift med A. Sistnevnte ekteskap er senere oppløst. De tre kvinnene er døtre av ekteparet I og B. I er avgått ved døden før hun har kunnet avgi forklaring i forbindelse med drapssaken. Hun fikk store psykiske lidelser umiddelbart etter at C ble drept i august 1984. B har hatt arbeide som byggtapetserer/gulvlegger. B er med andre ord far til C og H, senere gift A, svigerfar til E og på drapstidspunktet også svigerfar til A. Oppløsningen av ekteskapet mellom H og A har ikke gått smertefritt, og har flere ganger foranlediget rettens mellomkomst. Ekteparet har to felles barn.

 

       Det spørsmål lagmannsretten primært skal ta stilling til, relaterer seg til anvendelsen av straffeprosessloven § 413 og spørsmålet om å stille sikkerhet for sakskostnader. Lagmannsretten bemerker at spørsmålet fortsatt er aktuelt da saken i byretten er stoppet i påvente av lagmannsrettens avgjørelse av nærværende kjæremål.

 

       I henhold til straffeprosessloven § 413 har retten en fakultativ adgang til etter begjæring fra saksøkte å sette som vilkår for fremme av saken at saksøkeren skal stille sikkerhet for saksomkostninger som han måtte bli pålagt å betale saksøkte. Lovmotivene presiserer at "forutsetningen bør være at det fremstiller seg som en nærliggende mulighet at saksøkeren vil bli ilagt saksomkostninger som det ikke er dekning for". (Jfr. Innstilling om rettergangsmåten i straffesaker fra Straffeprosesslovkomiteen avgitt i juni 1969 (i det følgende kalt Innstillingen) side 352, og fra den seneste tids rettspraksis avgjørelse inntatt i Rt-1993-220.)

 

       I henhold til premissene for byrettens beslutning ga A under saksforberedende møte i byretten uttrykk for at han ikke ville betale saksomkostninger til B i noe tilfelle. Det er også opplyst at han ikke har betalt saksomkostninger som han skylder B i forbindelse med et annet spørsmål som er avgjort mellom partene i denne saken. As betalingsevne er dessuten i beste fall usikker. Lagmannsretten finner at det på denne bakgrunn er en nærliggende mulighet for at det i praksis ikke vil være mulig for B å oppnå dekning for saksomkostninger hos A dersom A skulle bli ilagt saksomkostninger.

 

       Det avgjørende spørsmål blir etter dette om det fremstiller seg som en nærliggende mulighet at A vil bli ilagt saksomkostninger, dvs. om det fremstiller seg som en nærliggende mulighet at hans private straffesak ikke vil føre frem.

 

       Det er ikke tvilsomt at det er A som har bevisbyrden for at B eventuelt skal kunne straffelles etter straffeloven § 247 og § 248. Denne bevisbyrden kan A ikke delvis velte over på B ved å forlange at han skal føre bevis for sin uskyld med hensyn til As anklage om at B er medskyldig i å ha skjult drapet på datteren C.

 

       Saken om drapet på C, som hennes ektefelle ble domfelt for, har, slik byretten anfører, vært undersøkt og vurdert ved flere anledninger og av ulike instanser innenfor politi og påtalemyndighet. Også As anførsler og synspunkter har vært grundig gjennomgått av politiet og påtalemyndigheten. Konklusjonen på dette - som har pågått i flere år - er at påtalemyndigheten ikke har funnet grunnlag for å anta at B ga etterfølgende hjelp til den som drepte C.

 

       Lagmannsretten ser det imidlertid slik at det materialet som de ulike instanser har hatt til gjennomgang, stadig har vært av et større omfang og mer komplekst. Lagmannsretten kan etter dette ikke uten videre legge til grunn at noen instans tidligere er blitt forelagt materialet i en slik bredde, som det som nå er lagt frem for lagmannsretten. Lagmannsretten har følgelig funnet det riktig å foreta en selvstendig og fullstendig gjennomgang av materialet. Etter en grundig gjennomgang av materialet er lagmannsretten kommet til den konklusjon at det ikke kan utelukkes at A vil kunne føre bevis for at B var med på å skjule liket av datteren C, som ble støpt inn i sokkelen til hobbybenken i kjellerboden i ---gt. 12. En av konsekvensene av dette er at A eventuelt vil kunne dokumentere at Bs politianmeldelse av A var falsk og gjort mot bedre vitende. Lagmannsretten vil nedenfor gjøre nærmere rede for grunnlaget for sin konklusjon hva bevisvurderingen angår. Lagmannsretten opplever det imidlertid som en faglig etisk forpliktelse å redegjøre noe nærmere også for andre sider ved det foreliggende sakskomplekset.

 

       Nærværende sak er en privat straffesak, en type sak som er nærmere lovregulert i straffeprosessloven Kap. 28. I den store sammenheng sett er det relativt få slike saker her i landet, og det har vært delte meninger på kompetent hold med hensyn til om slike saker bør kunne føres for våre domstoler. Dette var også et av temaene som ble grundig vurdert i forbindelse med den nye straffeprosessloven som ble vedtatt 22. mai 1981. I følge Innstillingen side 117 hadde komiteen brakt i erfaring at det i årene 1961-65 bare var reist ni slike saker i landet. Av Ot.prp. nr. 35 (1978-79 ) side 85 (i det følgende kalt Proposisjonen) uttaler lagmann Nissen at han i sin 30-årige praksis som byrettsdommer og lagmann ikke noen sinne har støtt på en sak av denne art. Særlig spørsmålet om adgangen til subsidiært private straffesaker var diskutert, mange mente at adgangen burde avskaffes. Hensett til at slike saker kan være "et korrektiv mot mangelfull rettshåndhevelse fra påtalemyndigheten" (jfr. bl.a. Proposisjonen side 84) ble instituttet allikevel opprettholdt. Allerede som et utgangspunkt ble det imidlertid anført at det er noe uheldig at spørsmål om straff kan bli avgjort i en sak mellom to private parter.

 

       Fra Danmark ble det opplyst at rettsorden på det aktuelle tidspunkt tillot den offentlige påtalemyndighet å overta en privat straffesak når offentlige interesser krevet det, jfr. Innstillingen side 118. Ut fra lovmotivene til Kap. 28, lest i sammenheng, finner lagmannsretten å kunne trekke den konklusjon at man ved instituttets opprettholdelse både har ønsket å sikre et mulig korrektiv overfor påtalemyndighetene og samtidig har vært svært klar over at det lett kan ha negative virkninger om straffesaker overlates til privat håndtering, selv om dette skjer med domstolenes mellomkomst. Det er selvsagt ingen tvil om at det alt vesentlige av etterforskningskompetanse i vårt samfunn ligger hos politiet og påtalemyndighetene, og at domstolene har en annen og klart adskilt funksjon.

 

       Selv om det foreligger en slik klar arbeidsdeling i utgangspunktet - som også gode grunner, herunder ønsket om å trygge rettssikkerhet og rettferdig rettergang, taler for - så er det i de private straffesakene tilløp til begrensede kompetanseoverføringer fra det som normalt sorterer under påtalemyndigheten til rettsapparatet. Det vil si i henhold til straffeprosessloven § 409 får i privat straffesak: "reglene om påtalemyndigheten i kap. 19 og 21-27 anvendelse på saksøkeren. For øvrig følges de regler som gjelder om offentlige straffesaker så langt det er mulig og ikke noe annet er bestemt. Under sakens gang bør retten gi partene den veiledning som trengs for å forebygge eller rette feil og forsømmelser i rettergangen."

 

       I Straffeprosessloven med kommentarer av Hans Kr. Bjercke og Erik Keiserud, sies det bl.a. i kommentaren til § 409 (bind 2 side 395 flg.):

 

       "En detaljert gjennomgang av loven (straffeprosessloven) regler med sikte på å avgjøre i hvilken utstrekning de finner anvendelse i private straffesaker, ville det føre for langt å gi seg inn på her. En kort oversikt kan likevel være på sin plass. ...

 

       Kap. 12 og 13 om gransking, personundersøkelse og mentalobservasjon kommer til anvendelse. ...

 

       Kap. 14-17 om tvangsmidler får i prinsippet anvendelse også i private straffesaker, men fornærmede, som må ha status som saksøker etter § 412, har intet av den kompetanse som særlig tilligger påtalemyndigheten til å opptre uten forutgående beslutning av retten. ...

 

       Kap. 18 gjelder etterforskningen og får ingen betydning i private straffesaker. Også i slike saker kan det likevel foretas rettslige avhør og andre enkeltstående rettergangsskritt som svarer til ledd i saksforberedelsen, jfr. § 417 annet ledd."

 

       Retten kan også av eget tiltak beslutte bevisførsel, jfr. straffeprosessloven § 417 tredje ledd. Under hovedforhandling gjelder rettens plikt til å sørge for sakens fullstendige opplysning i private såvel som offentlige straffesaker, jfr. straffeprosessloven § 294.

 

       Lagmannsretten vender etter dette tilbake til de konkrete forhold i nærværende sak.

 

       Før liket av C ble funnet, var offentlige myndigheter lenge tilbøyelige til å tro at hun simpelthen var forsvunnet uten at det hadde sammenheng med noen kriminell handling. A var imidlertid urokkelig i sin tro på at noe alvorlig måtte ha tilstøtt svigerinnen, og han var utrettelig i sine forsøk på å få myndighetene til å oppklare saken.

 

       I "Rapport om likfunn" av 2. januar 1989 fra Bergen politikammer heter det bl.a.:

 

       "Gjennom et par avhør fremkom opplysninger at der i tiden etter at saknede C forsvant hadde vært mye fluer i kjelleren. Videre fremkom opplysninger om at en nabo hadde hørt gravelyder fra kjelleren.

 

       Disse opplysningene gjorde at man 29. desember 1988 gjorde visse forundersøkelser i kjelleren, etter først å ha innhentet skriftlig samtykke fra siktede E til å foreta ransaking av både kjeller og loft."

 

       Det ene av vitnene som ga en forklaring som bidro til likfunnet, har i en tilleggsforklaring av 9. januar 1992 gitt nye opplysninger som muligens kan være viktige i saken. Vedkommende opplyser for det første at grunnen til at disse opplysningene ikke kom frem første gang vedkommende ble avhørt, var simpelthen at vedkommende ikke ble spurt om dette. Vitnet forklarer i sin tilleggsforklaring bl.a. at hun ca kl. 00.25 den 18. august 1984 våknet av et "hjerteskjærende skrik" som fikk vitnet til å stå opp og se ut for å undersøke om det var mulig å se hvor skriket kom fra. Ved denne anledningen oppdaget vitnet at det var lys både på soverommet og kjøkkenet til C og E. Neste dag gikk vitnet og ringte på hos C og E for å høre om de også hadde hørt skriket. Det var E som lukket opp. Da vitnet spurte, svarte han bare nei og lukket døren. Samme vitne sier hun har sett B iført en hvit kjeledress og bærende ned en sekk (antakelig med sand eller sement) i kjelleren i perioden etter drapet. Tidspunktet kan vitnet ikke nå tidfeste.

 

       E var utdannet som konditor og skal i henhold til vitneforklaringer ha vært en mann med betydelig fingerferdighet. Den måten liket av C ble skjult på har imidlertid et profesjonelt preg. Liket er først støpt inn i en sarkofag-lignende betongklosse - 122 cm lang, 60 cm bred og 24 cm høy. Den er plassert direkte på betonggulv inntil vegger mot nordøstre hjørne i kjellerboden. "Sarkofagen" passer nøyaktig inn som sokkel i en hobbybenk med sidevang som i en kjøkkenseksjon. Det heter om dette i rapport fra Kriminalteknisk avsnitt av 26. mai 1989, del B "Kjeller-undersøkelse, likfunn" bl.a.:

 

       "Arbeidsbenken, som var bygget av plater i sponkvalitet, var bygget over en like lang og bred sokkel i samme materiale.

 

       Bunnen i arbeidsbenken var topp-plate til sokkelen, som viste seg å bestå av denne platen og de to sidene som var synlige ut mot rommet. Sokkelarrangementet viste seg å omslutte tett en betongsokkel, 122 cm lang 60 cm. bred og 24 cm høy, plassert direkte på betong-golvet inntil vegger mot nord-østre hjørne i boden. Sponplategolvet var bygget inntil betongsokkelen, og arrangementet som omsluttet denne, var plassert oppå dette golvet. Det omsluttende sokkelarrangementet var også listet langs synlig langside, slik at det uten å undersøke nærmere, kunne se ut som om sokkelarrangementet var plassert oppå vinylgolvet."

 

       Bildene i rapporten viser dessuten at det opprinnelige betonggulvet som "sarkofagen" ble støpt oppå, er fagmessig avrettet rundt "sarkofagen" (i hele resten av boden) før det er vinylbelagt. Det er intet i de funn som ble gjort i kjellerboden som tyder på at liket midlertidig har vært skjult under betong og ved for først ca et halvt års tid senere å inngå i hobbybenkens struktur.

 

       Det er videre på det rene at B flyttet inn til E en eller annen gang ikke lenge etter at C var drept. B har gitt noe upresise forklaringer med hensyn til når han flyttet inn hos svigersønnen. I en forklaring av 22. desember 1988 antyder han at det kan ha vært ca 3 uker etter den dagen da C forsvant (som han da uttrykker det). Andre foreliggende opplysninger i saken kan tyde på at B har flyttet inn hos E allerede på et tidspunkt nærmere drapstiden. Muligens har han også tatt fri fra sitt arbeide ti dager i omtrent samme periode.

 

       Da lagmannsretten dømte E for drapet på C la retten i henhold til domspremissene da den fant at det forelå særdeles skjerpende omstendigheter, "noen vekt" på Es "adferd i den nærmeste tiden etter drapet, da han gjemte liket bort og overfor de pårørende lot som C var i live og hadde kontakt med ham". Det er imidlertid stor sannsynlighet for at han ikke har det fulle ansvaret for å ha gjemt liket slik lagmannsretten har lagt til grunn. I det hele tatt er det påfallende i hvor liten grad Es egne forklaringer stemmer overens med de tekniske funn i saken. Verken kubeinet eller brødkniven som man omtaler, passer særlig godt, om i det hele tatt, med de skader liket var påført.

 

       Dersom det faktisk er B som har støpt avdøde C inn i hobbybenken - vitende om at det var det han faktisk gjorde - så kommer muligens hele saken om drapet på C i et nytt lys. Dette selv om det ingenlunde behøver å være noen sammenheng mellom at en person skjuler et lik, og at vedkommende har hatt noen som helst befatning med drapet.

 

       Allerede høyesterettsadvokat Anders Rekve, som var forsvarer for E da han ble pågrepet og siktet, uttaler i brev til Bergen forhørsrett av 27. januar 1989 bl.a. at:

 

       "Det fremgår av sakens dokumenter at det kan være en del indisier som taler for at det er ikke E som selv har begått det drap han er siktet for, men at han beskytter andre. Jeg har grunn til å tro at de som steller med saken ved Bergen politikammer er også inne på samme tanken.

 

       Personlig har jeg i det møtet jeg hadde med E foreholdt ham dette og gjort oppmerksom på de følger det vil få for ham hvis han blir dømt for noe som han ikke har begått og at han i så tilfelle under enhver omstendighet bør legge kortene på bordet.

 

       Overfor meg fastholdt han imidlertid den forklaring eller de forklaringer som han har gitt politiet og avviste at han dekket andre. Tvilen sitter imidlertid igjen hos meg, og jeg antar at den samme tvil også sitter igjen hos de som etterforsker saken mot E."

 

       Samtlige vitner som har uttalt seg om E karakteriserer ham som en stille, godlynnet og verken hissig eller agressiv person. De rettsmedisinsk sakkyndige konstaterer ingen følelseskulde hos ham, men har som alle de vitner som har vært avhørt i saken, gitt uttrykk for at E "virket lite berørt av situasjonen (hele drapssaken)". Lagmannsretten anfører i domspremissene at E forklarte retten "at det var av hensyn til datteren han holdt det skjult at moren C var død". Kanskje det sistnevnte kan være nøkkelen til en forståelse av hvorfor E oppførte seg som han gjorde i tiden etter drapet - herunder tok på seg eneansvaret både for å ha drept C og for senere å ha skjult henne.

 

       For øvrig er det grunn til å anta at der må ha foreligget en lang rekke underliggende problemer som har plaget såvel C, som E i perioden forut for drapet, og som på et eller annet vis kan ha motivert drapet og skjulingen av liket - eventuelt at E har påtatt seg et ansvar ut over det han reelt sett hadde. Det fremgår bl.a. av vitnefoprklaringer at C i tiden forut for sin død har hatt noe spesielt som hun ønsket å meddele såvel sin egen mor som sin svigermor. Det ble imidlertid ikke noe av dette selv om forholdene i og for seg lå til rette for det. Alle foreliggende opplysninger i saken taler dessuten for at C var sterkt plaget av ett eller annet - tankemsssig i alle fall - umiddelbart før sin død. Det er på det rene at verken E eller Cs foreldre eller søstre meldte henne savnet straks de fikk vite at hun var forsvunnet. Det var først 4. september 1984 at E meldte sin hustru savnet. Han opplyste da om hennes psykiske tilstand at hun var "noe apatisk da hun forsvant".

 

       Hensett til det som ovenfor er sagt, er det slik lagmannsretten ser det sterke både offentlige og medmenneskelige interesser som taler for at hele drapssaken blir fullstendig belyst på en tilfredsstillende måte.

 

       På den ene side vil det i høy grad kunne svekke tilliten til samfunnets evne til å håndtere lovbrudd, dersom det faktum som er lagt til grunn i dommen mot E, brokkevis justeres i etterfølgende private straffesaker. På den annen side er det verken i påtalemyndighetenes eller domstolenes interesse at slik etterpåfølgende justering skal finne sted ved domstolenes mellomkomst slik det forutsettes at dette kan skje i private straffesaker, jfr. straffeprosessloven Kap. 28.

 

       Straffeprosessloven Kap. 28 er ikke avfattet for å kunne håndtere situasjoner av en type som den foreliggende. Ikke desto mindre må det antas - hensett til kompleksiteten i saken om drapet på C - at domstolene vil måtte være forpliktet til å innta en så aktiv veiledende rolle som kapitlet forutsetter, og optimalt tillater. Det er særdeles utilfredsstillende fra enhver synsvinkel om faktum i drapssaken sammenholdt med det faktum som ble lagt til grunn i dommen mot E, brokkevis kan endres uten at dette får innflytelse på drapssaken som et større hele.

 

       Lagmannsretten bemerker at det i perioden etter at E ble dømt for drapet, har foreligget til avgjørelse mer enn seksti saker bare i lagmannsretten, d.v.s. saker der A har forsøkt å ta opp ulike aspekter ved drapssaken. Omtrent like mange saker har antakelig vært prøvet først i by- eller herredsrett, og et meget betydelig antall av lagmannsrettens avgjørelser har vært overprøvet av Høyesterett. Både samfunnets krav på at saker behandles og avgjøres i rimelig full bredde og hensynet til arbeidsforholdene i domstolene taler, slik lagmannsretten ser det, klart for at den bitvise behandlingen av drapskomplekset opphører, til fordel for full profesjonell håndtering av saken der vårt samfunn har sin etterforskningskompetanse, nemlig innen politi- og påtalemyndighet.

 

       En gjenopptakelse av etterforskningen i saken om drapet på C er det eneste som vil kunne gi fullgod rettssikkerhet da domstolenes kompetanse på området både er politi- og påtalemyndighetenes underlegen, og dessuten avgrenset i straffeprosessloven selv. At samfunnet generelt representert ved lovgiverne er meget opptatt av strafferettspleiens kvalitet og troverdighet kommer klart til uttrykk bl.a. i de reformer som nå innføres for å sikre to-instans behandling av straffesaker. Retten konkluderer med at sterke allmenne hensyn taler for at verken avdøde C eller senere avdøde ektefelle E blir stående med det ettermæle som drapssaken ga dem, når det er en reell mulighet for at dette ettermælet er mer negativt enn virkeligheten tilsier.

 

       Lagmannsretten har følt seg kallet til å ta opp de ovenfor behandlete spørsmål som strengt tatt ikke direkte foreligger til avgjørelse i nærværende kjæremål, også i lys av Riksadvokatens brev av 25. juni d.å. til statsadvokatene i Hordaland (oversendt til lagmannsretten ved prosesskriv av 2. juli 1993 fra A) hvor det bl.a. heter:

 

       "Det vises til Riksadvokatens avgjørelse av 3. juli 1992 hvor det ble besluttet ikke å gjenoppta etterforskningen i ovennevnte sak.

 

       Avgjørelsen er av A påklaget til Kongen i Statsråd, og klagen er under forberedende behandling hos Riksadvokaten. Parallelt med klagen har A sendt Riksadvokaten flere skriv med nye opplysninger og påstander om "C-saken" og bedt etterforskning iverksatt. Han har dessuten overfor Bergen forhørsrett/Gulating lagmannsrett anlagt private straffesaker og begjært rettergangsskritt foretatt.

 

       For å foreta en forsvarlig vurdering av spørsmålet om etterforskningen skal gjenopptas, ber Riksadvokaten statsadvokaten innhente As begjæring/saksanlegg og de beslutninger som er truffet av h.h.v. byretten og lagmannsretten (etter vår avgjørelse av 3. juli 1992)."

 

       ***

 

       Hensett til bestemmelsen i straffeprosessloven § 409 annet punktum, jfr. første punktum, finner lagmannsretten at det ikke er nødvendig eller riktig på det nåværende tidspunkt og før avgjørelse tas i nærværende kjæremålssak, å fremlegge for B alt det dokumentasjonsmateriale i drapssaken som er fremlagt av A. Endringen i straffeprosessloven § 409, som ble vedtatt ved lovrevisjonen i og med lov nr. 80 for 1993 (foreløpig ikke ikraft), vil ikke innebære noen realitetsendring av paragrafens innhold. Henvisningene i bestemmelsen er utelukkende endret som en følge av at kapittelnummereringen i straffeprosessloven er endret ved samme lovrevisjon.

 

       Lagmannsrettens flertall finner at mulighetene for at saksøkeren vil bli ilagt saksomkostninger ikke er så nærliggende at rettens adgang til å kreve slik sikkerhetsstillelse, benyttet med varsomhet gir tilstrekkelig grunn til å kreve slik sikkerhet stillet. Det vises til Bjerke/Keiserud: Straffeprosessloven II, side 402, nederst.

 

       Mindretallet - lagdommer Lillebø - finner at kjæremålet ikke bør gis medhold.

 

       Mindretallet er enig med flertallet - og A - i at det er flere sider i "C-komplekset" som må sies å være uklare, og som det utfra det passerte saktens kan være ønskelig å få avklart. Det avgjørende for mindretallet kan sies å ligge på et mer formelt plan. Mindretallet tiltrer flertallets problemstilling for straffeprosessloven § 413. Likeledes tas utgangspunkt i flertallets bemerkning om at det er A som har bevisbyrden for at B kan straffes etter straffeprosessloven § 247 og § 248, og at denne bevisbyrden ikke kan veltes over på B ved å kreve at han skal bevise sin uskyld. For det her aktuelle spørsmål er det ikke prosessuelt tilstrekkelig at det eventuelt kan reises tvil om sider av Bs forklaring, men det avgjørende er sannsynligheten for at A kan føre tilstrekkelig bevis for Bs skyld. Om hvilken sannsynlighetsstyrke som her kreves, vises til flertallets uttalelse om straffeprosessloven § 413, herunder forståelsen av bestemmelsen slik det framgår av Rt-1993-219. Mindretallet mener at selv med de poenger A har, er det, slik saken nå ligger an, en nærliggende mulighet for at han ikke klarer å føre tilstrekkelig bevis til straffellelse, og at han vil bli ilagt saksomkostninger. Om As betalingsevne, tiltres flertallets syn.

 

       For ordens skyld nevnes at mindretallet i det vesentlige kan tiltre de generelle synspunkter om private straffesaker som flertallet gir uttrykk for. Lovgiverne synes under utformingen av bestemmelsene, ikke å ha hatt spesielt for øye de særlige problem og spørsmål som kan oppstå i saker av den art og kompleksitet som her er tilfelle. Det oppstår da vanskelige vurderingsspørsmål som må avgjøres uten så godt grunnlag i lovforarbeider etc. som vanlig er. Som eksempel nevnes dissenterende dommers votum i Rt-1991-496, som gjaldt en annen side ved "C-saken". Formålsbetraktninger vil da gjerne være et vektig tolkningsmoment. Selv om mindretallet langt på vei kan være enig i de formålsbetraktninger flertallet har gitt uttrykk for, er mindretallet dog tilbøyelig til å mene at det må legges noe mindre vekt på dem.

 

       Bergen byretts beslutning av 24. februar 1993 om plikt for A til å stille sikkerhet for å kunne fremme sak 91-02353 for Bergen byrett blir etter dette å oppheve.

 

       Under henvisning til hovedregelen i tvistemålsloven § 180 annet ledd, jfr. § 172 første ledd pålegges B å dekke As omkostninger ved kjæremålet. Lagmannsretten finner ikke at det foreligger slike spesielle omstendigheter som bør frita B fra denne plikten. As omkostninger er oppgitt til kr 1.000,-. Lagmannsretten legger omkostningsoppgaven til grunn for sin avgjørelse.

 

       Kjennelsen er avsagt under dissens. Dissensen fremgår av foranstående.

 

       Slutning :

 

1. Bergen byretts beslutning av 24. februar 1993 om plikt for A til å stille sikkerhet for å kunne fremme sak 91-02353 for Bergen byrett oppheves. 

2. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler B til A kr 1000,- - ettusen 00/100 -. 

 

       Oppfyllelsesfristen er 2 - to - uker fra forkynnelsen av denne kjennelsen.